裁判要旨
（1）仲裁遗漏了必须参加诉讼的当事人,一审法院无权发回仲裁机构重审,应依法追加,不受仲裁前置程序的限制。这里的必须参加诉讼的当事人是指固有的必要共同诉讼的当事人。
（2）当事人一审时增加或变更诉讼请求的，增加或变更后的诉讼请求与讼争的劳动争议具有不可分性，应当合并审理；如属独立的劳动争议，应当告知当事人重新申请仲裁。这里的不可分性，是指诉讼请求与仲裁的事项基于同一事实而产生，相互之间具有依附性。
基本案情
上诉人（一审原告）：王会生。
被上诉人（一审被告）：中国四达国际经济技术合作有限公司。
被上诉人（一审被告）：北京贵宾楼饭店有限公司。
被上诉人（一审被告）：北京清丽达新物业管理中心。
王会生称，2007年7月1日入职贵宾楼饭店，先后担任木工和水暖工，与四达公司签订劳动合同，劳动合同自2007年12月1日起至2009年11月30日止。合同到期后，一直未续签劳动合同。每月工资1800元，由贵宾楼饭店以工资卡形式发放。王会生一直未离职，现仍在景苑宾馆工作。经本院核实，四达公司与北京清丽达新保洁技术服务部（北京清丽达新保洁技术服务部于2011年11月29日更名为现名称）签订了劳务派遣协议（附有派遣员工名单）以及派遣员工劳动合同，派遣员工劳动合同生效日期为2007年11月1日，并有王会生的签字，该合同写明派遣王会生至清丽达新中心工作。王会生对本人签名的真实性不予以认可，但不申请鉴定，王会生否认在清丽达新中心工作。王会生主张其工资由贵宾楼饭店发放，提交个人所得税完税证明。王会生另提交劳动合同一份，该合同第五条显示，派遣王会生工作的用工单位名称为清丽达新中心。贵宾楼饭店主张代清丽达新中心向王会生发放工资，并提交清丽达新中心出具的情况说明。该说明内容显示：“自2006年6月1日起至今，一直委托北京贵宾楼饭店有限公司代向我公司公安部警卫局办公楼项目的物业服务人员发放工资。”庭审中，清丽达新中心认可上述事实。贵宾楼饭店称王会生工作地景苑宾馆的物业是清丽达新中心公安部警卫局办公楼项目的组成部分。王会生对该情况说明的真实性不予认可，但承认其从事物业工作的景苑宾馆是公安部警卫局办公楼项目的组成部分。
王会生就本案劳动争议纠纷向北京市朝阳区劳动争议仲裁委员会申诉，要求四达公司和贵宾楼饭店连带支付双倍工资差额、周六日加班的工资及未休年假工资。2012年2月17日，北京市朝阳区劳动争议仲裁委员会作出裁决：驳回王会生的仲裁请求。王会生不服，提起诉讼。
法院审判
北京市朝阳区人民法院经审理认为，根据最高人民法院《关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第6条规定：“人民法院审查认为仲裁裁决遗漏了必须共同参加仲裁的当事人的，应当依法追加遗漏的人为诉讼当事人。”北京清丽达新物业管理中心作为劳务派遣关系中的用工单位，本院受理该案后，依法追加其为被告参加诉讼。王会生虽不认可派遣劳动合同系其本人签字，但经法庭释明表示不申请鉴定，且王会生认可其从事物业工作的景苑宾馆是公安部警卫局办公楼项目的组成部分，王会生提交的劳动合同也显示派遣原告至清丽达新中心工作，现有证据前后能够相互印证，故本院对王会生经四达公司派遣至清丽达新中心工作，由贵宾楼饭店代清丽达新中心向王会生发放工资的主张予以采信。仲裁时，王会生要求四达公司和贵宾楼饭店连带支付双倍工资差额、周六日加班的工资及未休年假工资；诉讼中，变更为只要求贵宾楼饭店承担上述支付请求。王会生提交的证据尚不足以证明贵宾楼饭店为实际用工单位，其要求贵宾楼饭店支付未签订劳动合同的双倍工资差额、加班费及未休年休假工资的诉讼请求，于法无据，本院不予支持。
依照最高人民法院《关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第6条、民事诉讼法第六十四条第一款之规定，判决：驳回原告王会生的诉讼请求。
宣判后，王会生不服一审判决，提起上诉。
北京市第二中级人民法院经审理认为，王会生与四达公司签订了生效日期为2007年11月1日的派遣员工劳动合同，王会生虽主张该劳动合同中的派遣用工单位北京清丽达新保洁技术服务公司为虚构，但四达公司与清丽达新中心均认可清丽达新中心即为劳务派遣用工单位。此外，王会生亦未提供北京清丽达新保洁技术服务公司与清丽达新中心并非同一单位的相关证据。王会生虽主张贵宾楼饭店为实际用工单位，但并未提交充分证据予以证明，且清丽达新中心与贵宾楼饭店均认可系清丽达新中心委托贵宾楼饭店代发工资，故对王会生的主张难以采信。综合考虑上述情况及现有证据，对王会生要求贵宾楼饭店支付未签劳动合同双倍工资差额、双休日加班费、法定节假日加班费及未休年休假工资的请求，不予支持。
依照民事诉讼法第一百五十三条第一款第（一）项之规定，判决：驳回上诉，维持原判。
法官评析
本案是一起涉劳务派遣争议案件，在事实认定和适用法律方面并无特别之处，但在当事人追加、诉讼请求增加和变更方面有一定典型性，值得探讨。　　
我国目前对劳动争议案件施行“一调一裁两审”的纠纷解决机制，劳动仲裁是人民法院受理劳动争议案件的前置程序，未经仲裁程序处理的案件和请求，人民法院一般不予处理。仲裁前置程序的设置使得劳动争议的一审诉讼程序不同于其他类型民事案件的一审诉讼程序，亦不同于民事案件的上诉程序。劳动争议诉讼的特殊性集中体现在当事人的追加和退出、诉讼请求的增加和变更上。
关于当事人的追加，最高人民法院《关于适用民事诉讼法若干问题的意见》第57条规定了依申请追加当事人和依职权追加当事人两种情形，如果在劳动仲裁阶段没有申请追加当事人，一审时还能否申请追加呢？法院在一审时依职权追加当事人是否侵害了被追加当事人参加仲裁的权利？
关于诉讼请求的增加和变更，最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第34条规定：“当事人增加、变更诉讼请求或者提起反诉的，应当在举证期限届满前提出。”劳动争议诉讼中，在一审法院的举证期限届满前，案件已经经过了劳动仲裁的一次审理，法院一审时当事人增加及变更诉讼请求是否适用这一条款？
一、劳动争议一审程序中当事人的追加和退出
（一）当事人的追加
劳动争议案件到诉讼阶段，究竟还能否追加当事人，一直有不同意见。有人认为，劳动争议案件存在法定的仲裁前置程序，如果在诉讼阶段追加当事人，无疑剥夺了被追加当事人参加仲裁的权利，也规避了仲裁前置程序。也有人认为，如果仲裁程序遗漏了必须参加诉讼的当事人，因仲裁和诉讼是两套不同程序，法院不可能将案件发回仲裁重审，诉讼阶段追加当事人是审理案件的客观需要。{1}
笔者认为，对于依申请追加当事人的情形，根据劳动调解仲裁法第二十三条的规定，仲裁阶段利害关系人可以申请参加仲裁，但如果该当事人仲裁阶段未提出参加案件的申请而在诉讼阶段提出，原则上不应准许，除非该当事人仲裁后才知道利害关系案件的争讼；对于依职权追加当事人的情形，应当严格限制于必须参加诉讼的当事人，不应扩大化，否则确有损害当事人仲裁权利之嫌。
最高人民法院《关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第6条规定：“人民法院审查认为仲裁裁决遗漏了必须共同参加仲裁的当事人的，应当依法追加遗漏的人为诉讼当事人。”对于必须共同参加诉讼的当事人，有不同认识。实践中，追加当事人分为追加原告、追加被告和追加第三人，按照民事诉讼的一般原理第三人又分为有独立请求权第三人和无独立请求权第三人。笔者认为，必要共同诉讼可分为固有必要共同诉讼和类似必要共同诉讼，{2}鉴于劳动争议案件具有仲裁前置的特殊性，必须参加诉讼应指其中的诉讼标的是同一的固有必要共同诉讼，即仅指共同原告和共同被告，有独立请求权第三人和无独立请求权第三人都不是必须参加诉讼的当事人。为了保障当事人的仲裁权利，有独立请求权的第三人可以通过另行仲裁、诉讼的方式解决纠纷；无独立请求权第三人因不承担案件责任，无需追加，为查明案情，可以证人身份出庭。
目前法律和司法解释规定了应当追加和可以追加两种当事人追加类型。以下属于应当追加的情形：
①劳动合同法第九十一条规定：“用人单位招用与其他用人单位尚未解除或者终止劳动合同的劳动者，给其他用人单位造成损失的，应当承担连带赔偿责任。”该法第九十四条规定：“个人承包经营违反本法规定招用劳动者，给劳动者造成损害的，发包的组织与个人承包经营者承担连带赔偿责任。”
②劳动调解仲裁法第二十二条规定：“劳务派遣单位或者用工单位与劳动者发生劳动争议的，劳务派遣单位和用工单位为共同当事人。”
③最高人民法院《关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第10条规定：“用人单位分立为若干单位后，对承受劳动权利义务的单位不明确的，分立后的单位均为当事人。”
④最高人民法院《关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第11条规定：“原用人单位以新的用人单位和劳动者共同侵权为由向人民法院起诉的，新的用人单位和劳动者列为共同被告。”
⑤最高人民法院《关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第12条规定：“劳动者在用人单位与其他平等主体之间的承包经营期间，与发包方和承包方双方或者一方发生劳动争议，依法向人民法院起诉的，应当将承包方和发包方作为当事人。”
⑥最高人民法院《关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第5条规定：“未办理营业执照、营业执照被吊销或者营业期限届满仍继续经营的用人单位，以挂靠等方式借用他人营业执照经营的，应当将用人单位和营业执照出借方列为当事人。”
可以追加的情形为：最高人民法院《关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第11条规定：“用人单位招用尚未解除劳动合同的劳动者，原用人单位与劳动者发生的劳动争议，可以列新的用人单位为第三人。原用人单位以新的用人单位侵权为由向人民法院起诉的，可以列劳动者为第三人。”司法实践中,还存在着几种常见的追加当事人的情形：关联企业混合、交替用工侵害劳动者权益的，追加相关关联企业为共同当事人；工亡案件中，工亡劳动者的部分近亲属起诉时，追加其他近亲属。
对比分析上述追加情形不难发现，它们本质上是相同的（当然，工亡案件和公司合并分离案件还涉及诉讼主体继受问题），即都属于共同侵害劳动者权益的共同侵权人，因为要承担连带责任，所以需追加为当事人，这与民事共同侵权原理也是相符的。{3}对于法律和司法解释规定的应当追加当事人的情形和实践中追加关联企业的做法，笔者十分赞同，但对于最高人民法院《关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第11条规定的可以追加的情形，笔者认为，该解释在最高人民法院《关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》之前，严格说来并不属于必须共同参加诉讼的当事人，可以考虑以证人身份参加诉讼。
（二）当事人的退出
1982年民事诉讼法曾规定了当事人更换制度，1991年民事诉讼法将其删除。但是这并不意味着实践中不存在当事人退出的需要。
从理论上说，只有当事人追加，没有当事人退出在程序设置上是不完备的。当事人的退出在程序法上也并非不可设置，德国、日本民事诉讼法都有当事人退出诉讼的规定。{4}实践中，时常会出现法院初步审理后依职权追加了某被告并准备让其承担法律责任，经过充分审理后，发现本不应追加该被告，其也无需承担责任，最后出现法院依职权追加的被告与案件并无实质关系的尴尬局面，既有损司法的严肃性，还可能会给被追加当事人带来上诉程序、再审程序的诉累。当然，这并不能说明追加本身是错误的，追加当事人应该谨慎，但是未经过审理，法院无法肯定追加的当事人要不要承担责任、承担什么样的责任。这种局面应当通过当事人的退出机制来解决。
二、劳动争议诉讼一审程序中诉讼请求的增加和变更
（一）诉讼请求的增加
劳动争议案件在诉讼阶段，诉讼请求的增加同当事人的追加一样，有不可逾越的仲裁前置程序。最高人民法院《关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第6条规定：“人民法院受理劳动争议案件后，当事人增加诉讼请求的，如该诉讼请求与讼争的劳动争议具有不可分性，应当合并审理；如属独立的劳动争议，应当告知当事人向劳动争议仲裁委员会申请仲裁。”该条明确了新增诉求须具有不可分性才能合并审理，问题的关键是如何理解不可分性。
北京市高级人民法院、北京市劳动争议仲裁委员会《关于劳动争议案件法律适用问题研讨会会议纪要》第8条与最高人民法院《关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第6条中的不可分性，均是指增加的诉讼请求与仲裁的事项是基于同一事实而产生的，相互之间具有依附性。
可见，不可分性有两个条件：一是基于同一事实而产生，二是相互之间具有依附性。所谓基于同一事实而产生，是指新增的诉讼请求与原仲裁时的请求是因同一法律事实而引发的，比如基于合同解除这一事实可以产生出具离职证明、转移社保、转移档案、支付经济赔偿金、撤销解除决定、继续履行合同等等，这些请求都是基于合同解除产生的，符合基于同一事实而产生的要件。所谓相互之间具有依附性，是指新增的诉讼请求与原仲裁时的请求之间不能具有矛盾、反对、并列的等关系，而应当具有包含、因果、递进、部分或全部重叠等的密切关系。比如上述请求中，支付经济赔偿金与继续履行合同就是反对关系，不具有依附性；出具离职证明与支付经济赔偿金是并列关系，也不具有依附性；继续履行合同与撤销解除决定就是包含关系，要求继续履行合同就潜在地需要撤销解除决定，二者具有依附性；出具离职证明与转移社保就是直接因果关系，具有依附性。需要说明的是，只有同时满足基于同一事实而产生、相互之间具有依附性两个条件才符合不可分性的要求。
（二）诉讼请求的变更
我国民事诉讼法规定了诉讼请求的变更，但是劳动法律中未规定诉讼请求的变更。实践中，当事人出于各种原因经常在诉讼阶段要求变更仲裁时的请求。
当事人变更诉讼请求分为两种情形，一种是对仲裁时的请求进行了质的变更，比如经济补偿金变为经济赔偿金，此时应向当事人充分释明，当事人的此种变更等于放弃了经济补偿金的请求并新增加了经济赔偿金的请求，如当事人坚持变更，按照新增加诉讼请求处理，看是否符合不可分性的要求。另一种是对仲裁时的请求进行了量的变更，最常见的是请求数额的增减，这种变更没有规避仲裁，也不会对对方当事人造成诉讼突袭，可以允许。即使把变更后的诉讼请求作为新增诉讼请求处理，也符合不可分性的要求。较有争议的是请求期间的变更，诸如劳动关系的存续期间、支付工资的期间等。请求期间确实是可分的，可以分割成并列的时间段，但是如果机械地一律以未经仲裁前置程序为由不予处理也会徒增当事人的诉累，应当结合当事人的变更理由、主观过错程度、对方当事人的抗辩等综合考量，灵活处理。
作者结语
劳动争议案件作为民事案件的一种，其“一调一裁两审”的特殊性没有引起人们的足够重视，很多法院甚至没有专门的劳动争议审判庭。实践中，普遍存在法院怠于或过度追加当事人、当事人随意新增和变更诉讼请求的现象，为了保障仲裁前置程序和当事人的仲裁权利落到实处，也为了使仲裁程序和诉讼程序顺利衔接，这种现状和做法亟需得到规范和纠正。
来源：北京第二中级人民法院
作者：程立武
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